~ "La théorie constitutionnelle dans la tradition sunnite", Par Prof. 'Yadh Ben 'Achour ~

 

 

La théorie constitutionnelle dans la tradition sunnite

 

Le patrimoine juridique islamique doit être repensé, réécrit par les juristes des facultés de droit, en dehors de l’islamologie aussi bien que de l’enseignement d’autofondation qui remonte à la tradition kairouanaise (qui a essaimé dans tout le monde musulman). C’est ce que j’ai essayé de faire.

 

 

J’ai déjà eu l’occasion, devant l’Académie internationale de droit constitutionnel, au cours de l’été 1985, de traiter : “la construction historique du fait constitutionnel dans les pays arabes” (Recueil des cours, 1, 1987, p. 175).

Je remercie l’Académie de m’avoir donné l’occasion de le compléter et de l’amender. Tout en reprenant inévitablement quelques données déjà fournies en 1985, le présent cours offre un point de vue nouveau et synthétique de la théorie constitutionnelle sunnite. Les deux textes gagneraient à être lus ensemble.

J’ai toujours tenté de parler du patrimoine juridique islamique aux juristes modernes, avec les mots qui leur sont familiers (représentativité, république, théorie contractuelle, sources du droit, fidéocratie, etc.), en évitant les chemins savants mais ardus de l’islamologie. Pour resituer les idées dans leur contexte, j’ai utilisé souvent la terminologie arabe entre parenthèse ou directement dans le texte.

Le patrimoine juridique islamique doit être repensé, réécrit par les juristes des facultés de droit, en dehors de l’islamologie aussi bien que de l’enseignement d’autofondation qui remonte à la tradition kairouanaise (qui a essaimé dans tout le monde musulman). C’est ce que j’ai essayé de faire.

 

 

Ce cours a été présenté à la session d’août 1994, en cinq leçons :

I – Temps constitutif et texte référentiel

II – Fondements de la constitutionnalité

III – Fidéocratie, ecclésialité

IV – Le droit humain à l’Imamat (jama’a) et au droit (ijmâ’)

V – L’instance primordiale (al idhwu a ra’is)

Pour éviter les longueurs et détails, j’ai adopté pour ces leçons une méthode de présentation condensée et concise. Le lecteur désireux d’en savoir plus doit revenir aux ouvrages de base et lectures de première main, celles des auteurs eux-mêmes qui ont produit les principes d’une constitutionnalité islamique sunnite. Ce cours n’est qu’un simple guide. Pour les approfondissements, le lecteur sera aidé par les notes et références en fin de texte.

 

 

I – TEMPS CONSTITUTIF ET TEXTE REFERENTIEL

Il est courant aujourd’hui d’entendre dire en pays d’Islam : “le Coran est notre constitution” ou bien de lire dans les constitutions écrites : “l’Islam est la religion de l’État” ou “la source principale de la législation” ou bien encore, d’une manière plus générale, entendre affirmer “l’Islam est notre constitution”. Il y a donc là une référence évidente du politique au religieux ou, on peut le dire aussi valablement, du religieux au politique.

Existe-t-il en Islam une constitution-modèle ou, à tout le moins, des principes constitutionnels, sur lesquels les États musulmans doivent établir ou calquer leurs régimes constitutionnels effectifs ?

Au sens du droit constitutionnel moderne, la constitution est l’ensemble des règles qui constituent un pouvoir politique. Ce n’est certainement pas en ce sens que l’entendent les musulmans qui disent : “Notre Constitution est le Coran”. Il s’agit pour eux d’un sens qui, tout en englobant le premier, est bien plus étendu puisqu’il englobe aussi bien les principes moraux, que les règles juridiques ou celles qui sont relatives au culte.

Le problème est donc de savoir d’où provient l’idée d’une constitution islamique ? La réponse à cette question peut s’articuler autour de deux axes essentiels : l’existence d’un temps constitutif originel et celle d’un texte référentiel.

A – Le temps constitutif

Le temps originel prend sa source dans le modèle du gouvernement dirigé par le Prophète lui-même à Médina et, pour les sunnites, dans la pratique socio-politique de ses quatre successeurs immédiats : Abu Bekr, Omar, Othman et Ali. Les pratiques revenant à cette grande période constituent pour les musulmans des actes fondateurs, des précédents incontournables qu’il faudrait, idéalement, suivre à la lettre ou du moins, en réalité, dont il faudrait s’inspirer. Ces actes fondateurs concernent aussi bien la philosophie générale de la société politique, que l’organisation de la justice ou de l’administration. On peut citer à cet égard deux exemples topiques. Le premier, c’est le pacte-charte qui établit cette sorte de confédération tribale unifiée à Médina sous l’autorité du Prophète (2). Ce pacte porte le nom de Sahifa en arabe. Le deuxième exemple est celui de la “missive judiciaire” (rissalah qadha’iah) qu’aurait envoyée le Calife ’Umar à Abu Moussa al Ash’ari, investi de la judicature de Koufa (3).

Le pacte (sahifa) comporte déjà des principes qui ne seront jamais démentis par la suite et dont l’application pose aux États musulmans actuels des problèmes cruciaux, au regard du monde moderne.

Cette période originelle se déroule de 622 ap. J.C., date de l’émigration (hégire) du Prophète à Médina, à 661 ap. J.C., date de l’assassinat d’Ali, le quatrième Calife. Elle comprend deux phases nettement distinctes de 622 à 632, période du gouvernement prophétique de Médina, et de 632 à 661 que les sunnites appellent la période du “Califat bien guidé” (al khilafa a râchidah). Ce califat régulier comprend les règnes de :

Abu Bekr qui fut Calife de 632 à 634 et qui fut désigné, d’après les historiens sunnites, par consensus entre les Mecquois et les Médinois, au cours d’une réunion commune. Il désigna son successeur avant de mourir.

’Umar, Calife de 634 à 644. Il entreprit la conquête de l’Irak, de la Syrie, et de l’Égypte. Il mourut assassiné mais put, avant de mourir, constituer un cénacle de six compagnons du Prophète qui eut pour charge de désigner son successeur.

Uthmân, Calife de 644 à 656. Il poursuivit les conquêtes arabes vers l’Afrique du nord et l’Asie, mais se distingua par la codification du Coran. Son règne connut le premier soulèvement déclaré contre l’autorité du Calife, et il mourut assassiné.

Ali, Calife de 656 à 661, cousin et gendre du Prophète ; contesté dès son installation au pouvoir par de grandes figures de l’Islam, il dut prendre les armes contre la coalition de ses adversaires qu’il vainquit à la “bataille du Chameau” en 656. Il dut composer avec Mu’awiya le gouverneur omeyade de Syrie et accepter l’arbitrage d’Adhruh qu’il perdit. Cette opération diplomatique désastreuse lui fit perdre le soutien de ses plus radicaux partisans qui se transformèrent en ennemis et l’assassinèrent, tout en poursuivant leurs révoltes contre les omeyyades. L’assassinat d’Ali et le sort tragique qui fut réservé à son fils Hussein, ses partisans et sa famille déclencha l’apparition du mouvement shiite. Ce dernier revendiquera pour les descendants d’Ali, un droit divin à la succession du Prophète fondé sur une stipulation expresse (Nass) de ce dernier à Ali.

Avec Ali, s’arrête cette période privilégiée de la prophétie gouvernante et du califat régulier. Le califat fut considéré non pas comme une période tourmentée de conflits, de révoltes et de meurtres politiques, mais comme la période de la sagesse et de la vertu politique ; non point comme une phase négative de l’histoire, mais comme une phase inaugurale d’expansion, de justice et de bon gouvernement. Pour les sunnites, Abu Bekr est le modèle du pasteur, simple, probe, accessible, toujours en quête d’équité envers ses semblables, toujours plein de sagesse, prompt à utiliser la force contre les apostats et les renonçants ; ’Umar constitue le bras armé et l’énergie de l’Islam conquérant, mais menacé, l’organisateur de la justice et de l’administration ; ’Uthman a lié son nom au Mushaf, et poursuivi l’expansion. Il est perçu comme victime de Nawaathinations scandaleuses. Quant à Ali, il est à la fois le meneur d’hommes, le guerrier intrépide, le prince soucieux de l’unité et par dessus tout l’impeccable tribun dont les discours, considérés comme la norme de l’éloquence et du charisme, ont inondé la littérature arabe.

Si les historiens et penseurs sunnites arrêtent cette période du “califat régulier” au gouvernement d’Ali, ce n’est pas uniquement à cause de la droiture et de l’irréprochabilité des gouvernants, car ils savent que sur ce point il y aurait à redire, mais c’est parce qu’après Ali, l’ordre constitutionnel voulu par la Prophète et pratiqué par ses quatre successeurs allait être renversé. Avec Mu’awiya, le premier “Calife” omeyyade, le califat allait perdre son principe républicain et sa substance et se transformer en monarchie héréditaire. Mu’awiya imposera par la force la succession au trône de son fils Yazid. Par contrecoup, les shiites allaient pousser le principe de l’hérédité jusqu’à son stade ultime, en en faisant non plus un simple principe politique, mais spirituel et sacré fondé sur un acte express (Nass) du Prophète. Tout cela transformait à la fois la conception ecclésiale, représentative et républicaine de l’État musulman de l’origine. C’est un nouvel Islam politique qui commence, mais qui sera, pour les sunnites, perpétuellement nié au niveau des représentations idéales de base, collectives et savantes, jusqu’à l’instauration récente en terre d’Islam du droit constitutionnel occidental. Mais ce dernier connaîtra le même sort. A l’exception de quelques expériences parlementaires réelles en Egypte, au Liban, en Turquie, le droit constitutionnel en pays islamique reste un droit de façade, doublement rejeté : par les pratiques militaristes, policières, monopolistiques d’une part et par l’utopie agissante du califat d’autre part.

B – Le texte référentiel

Il existe, pour tous les musulmans, de quelque confession qu’ils soient, un texte divin, révélé oralement directement par l’archange Gabriel, en langue arabe, au Prophète. La parole divine a été révélée par phases à partir de 612, transcrite aussitôt, apprise par certains compagnons du Prophète comme Abu Mussa al Ash’ari, Sâlim, ou Abd Allah Ibn Mass’ûd puis par les guerriers-récitants de la deuxième génération, les Qurrâ (4). Plus tard, le texte fera l’objet d’une codification et sera classé en chapitres et parties, sous le califat de ’Uthman, le troisième calife.

Sur le plan qui nous intéresse, le texte coranique contient un certain nombre de normes obligatoires. Les unes, la plupart, sont plutôt des obligations morales. Les autres sont des normes juridiques et concernent surtout le domaine du droit pénal, du droit du mariage, du divorce et de la filiation, ainsi que du droit successoral. Peu de choses en matière constitutionnelle, sauf des devoirs généraux d’arbitrage en cas de conflits entre croyants, d’équité et de consultation à la charge des titulaires de responsabilités, d’obéissance au profit des pasteurs, et de répression à l’égard des éléments antisociaux (délinquants, criminels, rebelles).

Mais le texte référentiel ne s’arrête pas là. Il s’étend aux précédents prophétiques, qu’ils consistent en des dires ou en des pratiques, comme nous l’avons indiqué précédemment. Des corpus furent élaborés plus tard et toute une science des dires et pratiques prophétiques fut élaborée pour établir leur authenticité et fonder leur valeur obligatoire selon leurs degrés d’authenticité (5). L’écrasante majorité des dispositions juridiques provient des dires et gestes du Prophète, rehaussés, lorsque leur force probante est absolue, au rang du Coran lui-même.

C’est donc soit au Coran, soit à l’ensemble du Coran et de la Sunnah du Prophète que des musulmans se réfèrent quand ils affirment : “le Coran est notre constitution” ou “l’Islam est notre constitution”.

Il faut cependant faire remarquer que ni l’unité de direction spirituelle et mondaine du Prophète, ni le consensus général sur le texte révélé n’empêcheront l’éclatement historique de cette unicité constitutive, et ceci pour les raisons suivantes.

La première est relative à l’authenticité des sources. La querelle des sources a jailli par suite des conflits politiques qui ont très tôt divisé l’Islam. Les corpus consignant les dires et pratiques du Prophète présentent des divergences considérables selon les confessions particulières. Les shiites, les kharéjites et les sunnites auront chacun leur propre corpus.

La deuxième est relative aux divergences des interprétations du texte référentiel. A l’intérieur d’une même confession, des conflits d’opinion apparaîtront aussi bien sur le sens des versets coraniques, que sur les hadiths (dires) du Prophète.

La troisième raison, qu’on devrait d’ailleurs placer en premier lieu parce qu’elle explique les autres, concerne la légitimité politique, plus exactement dynastique. Les conflits politiques entre les successeurs du Prophète au gouvernement islamique ont été extrêmement durs et cruels. Ils ont non seulement alimenté les haines et les guerres communautaires de légitimité, mais également les antagonismes d’opinions dogmatiques théologiques et juridiques d’une incroyable densité et qui ont connu des ramifications extrêmement nombreuses, qui dépassent nettement les classifications classiques entre shiites, kharégites, mu’tazilites, murjites, sunnites, etc. Les émirats idéologiques se comptent par centaines à travers l’histoire des nations islamiques, autant que les émirats politiques ; et cette correspondance n’est pas évidemment due au hasard.

La quatrième raison est qu’il a pratiquement toujours existé un hiatus entre la normativité et la réalité historique. Cela se manifeste en particulier dans le domaine du régime constitutionnel. Sur ce plan, il a toujours existé une manifeste opposition entre le modèle constitutionnel ecclésial et républicain et la réalité du pouvoir, organisé historiquement selon des modèles dynastiques ethniques, tribaux ou militaires. Entre le califat-modèle et les émirats et les sultanats de tous genres, il n’y a de concordance ni au niveau du principe de gouvernement, ni des mécanismes de succession, ni de la représentativité. Cela explique la typologie khadounienne des régimes politiques opposant le califat fidéocratique, aux régimes de la Politéa fondée sur la raison et du despotisme fondé sur la passion. Il explique, par ailleurs, que le califat-modèle fut de courte durée. Les musulmans ont vécu et vivent encore leur constitutionnalité sur le mode de l’utopie.

Par le fait de cette scission radicale et béante entre l’idéal de la norme, toujours empêché, et le réel des règles, toujours nié, on peut dire que l’expérience constitutionnelle des peuples musulmans, se déroule comme une psychopathie, dans un climat d’angoisse et de conflit intérieur exacerbé, se révélant soit dans le refoulement et l’auto-flagellation, soit dans la violence, les deux phénomènes allant de concert, et produisant dans tous les cas de figure un excès d’agressivité envers soi-même (complexe du colonisé) ou envers autrui (état d’esprit du terroriste). Cet autrui peut être l’État national ou ses soutiens intellectuels, moraux ou politiques occidentaux ou occidentalisés.

Cette psychopathie, dans le domaine des normes, peut s’énoncer de la manière suivante : s’accrocher à la norme et vivre dans la fantasmagorie ; vivre le réel mais nier radicalement la norme. Tel est, à mon avis, le très durable problème politique du monde islamique.

II – FONDEMENTS DE LA CONSTITUTIONNALITE

Les représentations et valeurs constitutionnelles sunnites se forment en même temps et en correspondance avec les conditions historiques d’apparition du sunnisme lui-même, qui a toujours représenté la majorité des musulmans.

La cristallisation du mouvement sunnite est apparue au deuxième siècle après l’hégire. Les sunnites sont ceux qui ont refusé d’adhérer aux thèses des mouvements de révolte politico-religieux contre le pouvoir établi par les omeyyades, ou contre celui d’Ali Ibn Abi Taleb, le quatrième Calife. Le sunnisme procède d’une attitude de neutralité dans les conflits politiques et idéologiques très tôt apparus dans l’histoire de l’Islam. Ces conflits ont opposé les partisans légitimistes d’Ali et de ses successeurs, injustement évincés de la succession au pouvoir de leur ascendant, le Prophète lui-même, les adversaires d’Ali, accusé d’avoir trahi sa propre cause en composant avec ses adversaires ; les partisans de la dynastie omeyyade, les autres révoltés contre cette dynastie. Les shiites, partisans d’Ali, défendaient en quelque sorte son droit naturel et immédiat à la “royauté” de son cousin le Prophète. Ce droit est fondé sur la consanguinité. Il quittera très vite le domaine de la politique pure pour être élevé au rang d’un droit surnaturel à caractère mystique et fabuleux, développant un véritable nouveau dogme religieux à l’intérieur de l’Islam. Ce nouveau dogme aura des ramifications multiples, les sectes shiites se comptant par dizaines.

Les adversaires d’Ali étaient en quelque sorte des ultra-shiites puisqu’ils refusaient qu’Ali accepte de soumettre ce droit à l’imamat, à un arbitrage politique. Pour eux, il s’agit réellement d’un droit divin, fondé sur des indications claires du Prophète, voulu par Dieu. Or il ne peut y avoir de jugement contraire à la volonté de Dieu. Ali, pour avoir accepté l’arbitrage d’Adhruh, devenait un apostat. A partir de là naquit une autre nouvelle religion, avec ses propres ramifications.

Les partisans de la dynastie omeyyade s’abritaient également derrière la volonté et la prescience de Dieu. Quant aux partisans d’Abdallah Ibn Zubeir, ils contestaient à partir de Médine et de la Mecque, la légitimité du pouvoir omeyyade, puisque celui-ci violait le caractère quasi-républicain du régime politique fondé par le Prophète. Ce régime ignorait l’hérédité dynastique. Cette dernière était le propre des Perses sassanides, non des musulmans.

Le sunnisme constitue en fait la théorisation des gens sans parti, c’est-à-dire de la majorité que rebutaient les guerres civiles permanentes entre les divers clans armés. Cette attitude d’abstention favorisait évidemment le pouvoir en place. Elle deviendra, pour cette raison, la doctrine officielle de l’État, aussi bien sous les omeyyades, que sous les abassides et sauf exception. Elle sera clairement assise sur un hadith du Prophète affirmant : “Quiconque constatera une attitude répréhensible de son chef, qu’il patiente. Qui dévie de la communauté meurt d’une mort jahilite” (6), c’est-à-dire comme un négateur de l’Islam. Le sunnisme est une orthodoxie, c’est-à-dire une alliance des gens du pouvoir, des gens du savoir et des gens tout court. C’est un phénomène d’opinion et de pouvoir.

Les livres d’hérésiographie rédigés par Ash’ari (Maqâlât al islâmiyine), Bâquillani (Tamhid), Shahrastâni (Al milal wa nihal), Baghdâdi (Al farq bayna al firaq) nous fournissent la majeure partie des informations relatives aux sectes et en particulier à la formation du sunnisme. Il s’agit là bien entendu d’un discours théorique d’autolégitimation qui atteindra son apogée avec l’ouvrage fameux de Shâtibi (7) intitulé Kitâb al i’ticam. Ce discours est articulé autour des grands axes suivant :

1 – L’ensemble des clans connus et en présence sont des hérétiques, des innovateurs (ahl bida’) et des mécréants.

2 – Un seul groupe se trouve sur le droit chemin. Le Prophète aurait bien affirmé qu’Israël et les chrétiens s’étaient respectivement scindés en quelque soixante-et-onze sectes, que l’Ummah islamique se scindera en soixante-treize sectes et que toutes iront en enfer, à l’exception d’une seule qui sera nommée (al firqatu a nâjiyah), la soixante-treizième d’après Abdel qâhir al Baghdâdi (8).

3 – Ce groupe est celui de la majorité (al jamâ’a). D’après Ibn Mâjâ (Kitab al fitan, chap. 8), le Prophète aurait affirmé : “Dieu ne rassemble pas ma communauté (Ummah) sur une erreur. La main de Dieu est du côté de l’ensemble. Qui dévie, dévie en enfer” (9). L’opinion la plus répandue chez les sunnites, c’est qu’il s’agit de la majorité (sawâd a’dham) du peuple des croyants, d’après une tradition qui remonte à Ibn Mass’ud. Tabari précisera qu’il s’agit de la majorité consentante, c’est-à-dire celle qui soutient le chef politique (émir). Shafi’i, Ibn qayyim al Jawziya ou Ibn Taymiya affirmeront qu’il s’agit évidemment de la majorité (Jumhûr) représentée par les “gens de la science et de l’ijtihâd”, ceux qui savent interpréter l’intention divine ou prophétique. De la notion de Jamâ’a, on glissera ainsi à l’ijma’ (consensus) qui servira de source à la règle juridique (voir infra).

4 – Cette majorité en effet ne fait que s’attacher à la tradition du Prophète, la sunnah, d’où l’appellation des sunnites, fixée, comprise et complétée par ses compagnons, notamment les quatre califes justes.

Ces quatre points sont alimentés par des dires nombreux du Prophète qui accentueront les deux critères de la majorité et de la tradition prophétique, c’est-à-dire un critère politique et un critère religieux.

A partir de l’hérésiographie, le sunnisme élaborera ses grandes et systématiques constructions intellectuelles, c’est-à-dire sa théologie, son corpus textuel, sa science historique, sa science exégétique, sa théorie des sources et indices du droit, son droit public et son droit civil, dans lesquels les querelles du califat figurent en bonne place. Comme nous l’avons indiqué, c’est à partir de ses propres conditions d’émergence que le sunnisme élaborera sa théorie constitutionnelle.

Dès la constitution de Médine, la fameuse Sahifa, conçue avant la rupture de l’alliance avec les tribus juives, un certain nombre de principes sont posés. La théorie complète du pouvoir politique sunnite sera élaborée et affirmée entre le deuxième et le cinquième siècle après l’hégire par les oeuvres de théologiens, comme Taftazâni, Ghazali, Ibn Taymiya, Ibn Qayyim al Jawziya, des publicistes, comme Mawerdi ou Abu ya’la al Farra, d’historiens, comme Ibn Khaldoun, de théoriciens du droit, comme Shafi’i ou Ibn Hazm, d’exégètes du Coran, comme Tabari.

On pourrait résumer cette théorie en six principes : fidéocratique, ecclésial, représentatif et contractualiste, élitaire, républicain, personnel.

III – FIDEOCRATIE. ECCLESIALITE

Le premier de ces principes réside dans une conception, pourrait-on dire, “fidéocratique” de la société. Cette dernière consiste en une communauté de croyants. C’est bien là le sens du terme Ummah, qu’on traduit aujourd’hui dans son acception moderne par “nation”, c’est-à-dire une entité fondée sur autre chose que le critère religieux, mais qui référait alors à la communauté de foi. Le bien commun à défendre qui justifiait la construction même du social, c’était la foi (10). En dehors de cette foi, on se trouvait ipso facto en dehors de l’Ummah. Le caractère fidéocratique apparaît dans la soumission de la communauté à Dieu. “Cette communauté qui est la vôtre est l’Ummah unique et je suis votre Dieu. Adorez” (Sourate des Prophètes, 92). ou encore “(…) et je suis votre Dieu. Craignez” (Les croyants, 52).

L’idée de l’alliance d’un Dieu et d’un peuple existe bien dans le Coran. La différence avec la Bible, c’est que dans le Coran le sang (Israël) et la terre (promise) ont disparu. Le sang est celui des humains et la terre est la planète entière. Le lien qui rattache à Dieu est donc immatériel, celui de la foi pure. L’Ummah est une communauté politique de foi, ni de terre, ni de sang : “ô vous qui croyez, craignez Dieu comme il se doit de le craindre. Ne mourrez qu’en musulmans. Attachez-vous tous au lien divin et ne vous divisez pas. Souvenez-vous de la divine bienfaisance, du temps où vous étiez ennemis et qu’il rassembla vos coeurs. Par cette bienfaisance, vous devintes frères, alors que vous étiez à deux doigts de l’enfer. Il vous sauva (…)” (Famille de ’umrân, 102 et s).

Si l’Ummah est l’essentiel de la société politique, elle n’en est cependant pas l’élément exclusif, puisque celle-ci englobe les groupes non musulmans. La société politique, et par voie de conséquence le régime politique, est de type fédératif. La Sahifa de Médine intègre dans cette fédération les tribus juives comme les Banu Qaïnuqa, les Banu Nadhir ou les Banu Quraidha. L’autorité politique émane certes de la communauté des croyants et la représente mais sa direction unique s’étend à l’ensemble de la société politique fédérative. Cette idée aura des répercussions importantes sur les fonctions et les missions du pouvoir politique lui-même dans la théorie du gouvernement islamique qui sera élaborée bien plus tard. Le pouvoir aura tout d’abord la mission “sacrée” de défendre l’Islam et la communauté des croyants, mais d’autre part la mission proprement profane de veiller aux intérêts collectifs de la société politique. La sauvegarde des intérêts des groupes minoritaires en terre d’Islam relève de la mission terrestre.

Dans cette constitution de base, il existe par conséquent déjà une double distinction entre communauté politique par la foi et société politique par l’intérêt, et entre légitimité politique spirituelle, et direction politique profane.

L’Ummah n’est pas toute la société politique. Il découle de cette doctrine fidéocratique que le pouvoir n’est pas substantiellement conçu comme législateur. Il ne dispose pas de la souveraineté juridique, mais exerce un pouvoir de police, de défense, de diplomatie, d’organisation et de gestion. Cette règle est évidemment bien plus théorique qu’effective. Dans le réel, les souverains musulmans exerceront un pouvoir législatif multiforme. Nous savons, par exemple, que Mohamed II ou Soliman ont élaboré des codes juridiques variés et détaillés, dans les domaines de la fiscalité, des douanes, du commerce, du droit pénal, de la police économique, de l’organisation judiciaire. Ces lois étaient réunies dans le Quanunname de l’empire. Pour cette raison Soliman est appelé “le législateur” (al qanouni), et son oeuvre codificatrice est effectivement remarquable. Le phénomène appelle les remarques suivantes :

Tout d’abord, la Shari’ah couvre des aspects certes très importants de la législation civile, mais qui restent quand même partiels. Elle laisse donc au dirigeant un large pouvoir d’intervention par voie réglementaire générale, sous forme de Qânun, de Dhahir, d’Amr, etc.

Ensuite, la Shari’ah reconnaît elle-même au pouvoir politique la capacité législative, même dans les domaines qu’elle couvre. C’est le cas du droit pénal, dans lequel le dirigeant politique peut intervenir par voie de Ta’zir, à titre initial, conformément aux précédents du califat bien guidé. Nous avons déjà affirmé que dans l’exercice de sa fonction “terrestre”, c’est-à-dire dans la gestion des intérêts généraux de la société, le pouvoir dispose d’un large pouvoir discrétionnaire.

Il faut également dire que ce pouvoir s’exerce en général après consultation des ulémas tels que muftis, cadhis, cheikhs, imams, etc. Soliman, le législateur, a le plus souvent procédé ainsi. Ceci pour relativiser l’idée de passivité juridique du pouvoir, une idée que j’ai exagérément accentuée dans le passé (11).

Le deuxième principe, conséquence directe du premier, réside dans la conception ecclésiale. Une communauté de type ecclésial impose des contraintes bien plus fortes qu’une société politique multiconfessionnelle, aussi bien sur les membres du groupe que sur le pouvoir. Dans notre cas, cette conception va avoir des conséquences constitutionnelles extrêmement importantes. La première se manifeste dans l’application confessionnelle de la loi. C’est un point que je reprendrai bientôt. La deuxième, c’est l’impossibilité du renoncement à l’allégeance communautaire. Autrement dit, il est interdit pour quiconque de briser le lien de religion qui le relie à la communauté. On ne sort pas de sa communauté. Cela est puni de mort. Par conséquent, le renonçant ou celui qui porte une atteinte grave et manifeste aux loiscommunautairesfondamentales,qui ont un caractère à la fois constitutionnel et sacré, doit se repentir ou mourir. Ses liens conjugaux seront alors rompus. Il sera dépossédé de ses biens. Il sera séparé de son épouse. Ces règles continuent à être appliquées aujourd’hui par les tribunaux de certains États islamiques. La liberté de conscience est une liberté pour les autres.

La troisième conséquence est que le dirigeant au pouvoir doit être forcément musulman et que, parmi ses obligations constitutionnelles, figurent celles de défendre l’intégrité de l’Islam, à l’extérieur, ainsi que d’appliquer la loi islamique et ses propres règles de conflits de loi. Le pouvoir politique est avant tout au service de cette cause, au service d’une communauté croyante. Le bien politique en soi n’existe théoriquement pas et l’intérêt général primordial est celui de l’intégrité de la foi.

La quatrième conséquence se manifeste au niveau de l’ordre juridique lui-même, plus particulièrement dans ce que l’on pourrait appeler l’application confessionnelle de la loi. Cette règle s’applique en particulier aux relations familiales et au droit des successions. Chaque communauté, dans ces domaines, aura ses propres règles juridiques et ses juridictions autonomes. C’est ainsi que le Prophète a rétabli entre juifs des règles de l’ancien Testament qui auraient été délaissées par les tribus juives de Médine. Il l’a fait dans le domaine du Talion ou de la sanction de l’adultère, pour lequel il a rétabli la lapidation, après avoir consulté les rabbins du Beït al Midras à Médine. C’est d’ailleurs à ce sujet qu’ont été révélés les versets 44 et suivants de la Sourate de la table. Le verset 44, relatif au délaissement par les juifs des lois de l’ancien Testament affirme : “Nous avons révélé la Thora dans laquelle il y a droite direction et lumière et d’après laquelle jugent les Prophètes qui se sont soumis ; jugent entre les juifs, jugent également les hommes de Dieu et les prêtres (…). Ceux qui ne jugent pas selon ce que Dieu a révélé, ceux-là sont les infidèles”. L’idée est reprise au sujet des Evangiles par le verset 47 : “Que les adeptes de l’Evangile jugent selon ce que Dieu a révélé. Ceux qui ne jugent pas selon ce que Dieu a révélé. Ceux-là sont des dépravés”. Elle est poursuivi, dans le verset 48 sous forme d’injonction, à l’adresse du Prophète : “Nous t’avons révélé le livre, avec droit, confirmant ce qui déjà était dans les écritures et les dominant. Juges entre eux selon ce que Dieu a prescrit sans égard pour leurs passions contre le droit qui t’es parvenu”.

Dernière conséquence : le rejet horrifié des sectes, partis, schismes. Les sunnites ont poussé très loin l’art de l’hérésiographie, comme nous l’avons indiqué. En même temps qu’il présente les sectes, cet art a pour objectif de démontrer rationnellement, historiquement, textuellement, leurs erreurs. Il les dénonce. Ensuite, il a pour objectif de défendre les “gens de la Sunnah et de la Jama’a”, cette doctrine juste qui vaudra à ses adeptes le salut. Enfin, il cherche à éviter, sauf exception, de jeter définitivement l’anathème sur quiconque. Pour le sunnisme, les adeptes de la Qibla (direction de la prière vers la Mecque) sont tous des musulmans. Plutôt que de les combattre, il faut chercher à se les concilier, à les réconcilier, à les exhorter, conformément à la prescription coranique (verset 9, Sourate des Demeures), pour éviter la dissension (furqa). Le sunnisme est la plus diplomatique des confessions islamiques. Dieu et le Prophète rassemblent les coeurs. Il doit en être ainsi de l’ecclésia sunnite et de son pouvoir.

Les sunnites rejettent radicalement les partis (Ahzâb) qui risquent de provoquer la guerre civile, les sectes (firaq) qui engendrent la cassure des dogmes et l’apparition de nouvelles confessions (milal et nihal), mais ils admettent les divergences d’opinions (ikhtilâf) comme un bienfait et une grâce (rahma). Ce rejet du schisme (furqa – taschayu’) allant de pair avec une acceptation des divergences d’opinion est une constante des régimes politiques. C’est le cas, par exemple, lorsqu’une constitution républicaine pose qu’il est interdit de procéder à une révision constitutionnelle tendant à modifier la forme républicaine de la constitution. C’est le cas également lorsqu’une démocratie libérale interdit les partis antilibéraux ou “totalitaires”. Chaque constitution trace elle-même les limites du jeu politique : intégrité du territoire, unité nationale, forme de la constitution. Dans notre cas, la forme fidéocratique ne peut faire l’objet de discussions.

Les non-musulmans en terre d’Islam appelés Ahl al Dhimma font donc l’objet d’un traitement juridique particulier ayant ses règles, systématisés dans des traités de droit appelés en général “Ahkâm ahl a Dhimma”, ce qui veut dire à peu près règles applicables aux protégés. On peut citer, à titre d’exemple, le traité d’Ibn Qayyim al Jawziya (12). Quant aux musulmans, leurs droits fondamentaux sont révélés par le Coran et la Sunnah du Prophète. Les théologiens ont en effet décidé et imposé que les dires et actes du Prophète constituaient des précédents erga omnes obligatoires et permanents. Il en est ainsi de l’Imam Shafi’i, le grand théologien du deuxième siècle de l’hégire. Quant aux droits qui ne sont pas révélés, ils sont laissés, par la majeure partie des auteurs sunnites, à l’interprétation raisonnée (Ijtihad) des savants-théologiens-juristes, qui disposent pour cela de techniques d’interprétation variables mais codifiées, notamment l’Ijma’.

Ainsi, le système juridique musulman de l’origine se caractérise par la décentralisation confessionnelle de la loi, l’autorité des textes, des interprètes et des Eglises et l’autonomie de juridiction. Cette conception est tout à fait opposée à la conception moderne de la souveraineté qui implique le monopole étatique de la législation et de la juridiction. Elle explique de même que les États musulmans aient très tôt accepté le régime capitulaire qui ne heurte pas fondamentalement leurs conceptions constitutionnelles majeures. Elle explique les grandes révoltes du XXème siècle.

Mais elle explique également la gestion apparemment ambiguë par l’Islam du principe de laïcité. Il est en effet erroné de croire que l’Islam a une position rigide et invariable au sujet de la laïcité. Si la laïcité ne porte pas atteinte à l’ecclésialité, les musulmans s’y adaptent sans problèmes. C’est à peu près la position des communautés islamiques dans les pays européens majoritairement chrétiens, comme l’Espagne, la France ou l’Italie (13). Dans tous les cas, les communautés islamiques non seulement ne rejettent pas la laïcité, mais la revendiquent, dès lors qu’elle aboutit à une décentralisation confessionnelle acceptable, c’est-à-dire une décentralisation qui tienne compte à la fois de l’ordre public de l’Etat et des spécificités cultuelles et juridiques de la communauté minoritaire. Dans tous ces cas, la laïcité travaille pour l’ecclésialité.

En revanche, la laïcité en terre d’Islam qui aboutit à une division du politique et du religieux, c’est-à-dire à un droit partiellement ou totalement débarrasé du sacré, se trouve contrecarrée ou rejetée, en raison de ce qu’elle est contraire à l’ecclésialité. Curieusement mais logiquement, ce n’est la “laïcité des chrétiens” que l’Islam refuse mais la “laïcité des musulmans”, de type kemaliste ou bourguibien.

Le troisième principe relatif à la théorie sunnite du pouvoir est son caractère représentatif et contractualiste. L’idée est déjà présente dans la constitution de Médina. La Sahifa, en effet, est un pacte, une association politique entre les groupements naturels de base que sont les tribus. Par ce pacte, les tribus se promettent entraide et assistance en cas d’agression extérieure et s’engagent à respecter dans leurs rapports respectifs certaines règles de justice vindicatoire ou commutative, sous le contrôle du pouvoir unique du Prophète. Ce pacte fonde l’unité primordiale de la nouvelle société politique. Cette unité, il est vrai, est réduite à sa plus simple expression, puisque, s’il existe une direction unique, il n’y a pas de loi unique.

Les systématisations postérieures de l’hérésiographie et de la théologie (kalâm) sunnites mettront en valeur cette conception conventionnelle et représentative du pouvoir pour contrecarrer les thèses shiites relatives à l’imamat de droit divin. Les shiites ont fait valoir plusieurs versions sur le droit successoral d’Ali et de ses descendants au règne du Prophète : droit naturel du sang et du nom évidemment, mais également volonté expresse du Prophète, et pour certains shiites radicaux, volonté de Dieu lui-même. La plupart des shiites ont affirmé que le Prophète, par des dires clairs et attestés, aurait légué sa direction à son cousin et gendre Ali. C’est la théorie testamentaire et textuelle (Nass et Waçiyya). Pour les shiites, la théorie du pouvoir n’est donc pas de droit humain, mais au sens strict du terme de droit divin. Elle ne peut faire l’objet de discussion ou de votation. C’est une affaire purement religieuse, une question de dogme, certifiée par la volonté de Dieu (en particulier grâce à une interprétation particulière et ésotérique de certains versets coraniques) et celle de son Prophète.

IV – LE DROIT HUMAIN A L’IMAMAT (JAMA’A) ET AU DROIT (IJMA’)

Pour répondre à ce qui n’était à leurs yeux qu’un ensemble de divagations, les sunnites avanceront la théorie du droit humain à l’imamat, argumentée de la manière qui suit :

la doctrine du Nass n’est sous-tendue par aucune preuve tangible,

le califat est certes obligatoire religieusement,

mais il est fondé sur l’Ummah,

qui est ainsi habilitée à choisir (ikhtiyâr) le Calife et à l’investir du pouvoir,

en exprimant son choix par son ensemble le plus large (jamâ’a),

représenté lui-même par ses “figures” (wujuh) ou ses “meilleurs” (afâdhil), ceux qui lient et délient (Ahl al hal wal Aqd) ceux qui disposent des choses (ulu al amr).

Ces arguments sont nets dans le Tamhîd de Bâquillâni ou les Maqâcid de Taftazâni ou le kitab al i’tiçâm de Shatibi ou le A’lâm al muaqi’ine de Ibn Qayyim al Jawziya. Le califat est obligatoire, de droit divin, mais selon un mécanisme représentatif et conventionnel. La mise en pratique de cette opinion sera différemment perçue. Si tous les auteurs sont d’accord sur l’idée que l’Ummah est composée de l’ensemble des croyants et des croyantes, on discutera la détermination de la Jamâ’a qui représente l’Ummah. De qui se compose-t-elle ? Les réponses divergent sur ce point. Mais, en général, cette question se trouve évacuée, car l’ensemble des auteurs optent pour une conception élitaire de la Jamâ’a, ce qui amène ou rapproche de l’autre question : la détermination des “figures” qui représentent l’Ummah. Cette catégorie est plus ou moins extensible selon les auteurs : elle comprend en général les ulémas, les chefs de groupements humains (tribus, nations…), les gouverneurs (émirs), les juges supérieurs (qadhi al quadhât). L’élitisme transparaît nettement à travers les expression utilisées : wujûh (les figures), afâdhil (les meilleurs), khâssa (aristocratie), ahl al hal wal âqd (ceux qui lient et délient), Surât (élite), etc. Dans la pratique suivie, cette catégorie a englobé les ordres professionnels, les officiers de l’armée, les chefs de ville, les représentants des confessions non islamiques etc. C’est là le quatrième principe de la théorie sunnite du pouvoir.

Comme dans toutes les théories représentatives, la légitimité et la souveraineté remontent aisément de la base au sommet ; on voit nettement ce glissement dans la théorie sunnite : de l’Ummah (communauté) à la Jamâ’a (plus large ensemble de l’Ummah), de celle-ci aux notables (a’yân, afâdhil, wujuh) et de ces derniers à la personne du chef.

L’Ummah doit en effet être représentée par ses conducteurs naturels, c’est-à-dire les gens du savoir (ulamas), les gens de l’épée (umarah) et les chefs ethniques (shuyûkh). Il faut cependant ajouter que l’Ummah n’est pas autofondée, mais investie ou déléguée par le Prophète. Le point de départ du pouvoir est Dieu lui-même, qui investit le Prophète, qui à son tour investit l’Ummah. L’ordre de délégation du pouvoir est donc descendant puis ascendant.

Cette conception aura des répercussions importantes sur la théorie du droit constitutionnel islamique chez les sunnites. Nous savons en effet que ces derniers ont inauguré la théorie des sources du droit en posant que celui-ci procède du Coran et de la Sunnah. D’immenses polémiques ont eu lieu au sujet des rapports entre ces deux sources formelles du droit, nous ne les évoquerons pas ici. Il restait donc à justifier l’instauration du droit forcément humain destiné à combler les lacunes du droit positif divin ou prophétique. Cette justification sera élaborée, à partir de la notion de Jamâ’a déjà analysée, dont on fera dériver l’Ijma’ (consensus). Pour l’ensemble des doctrines sunnites, hormis celle d’Ibn Hazm, l’Ijma’ est le consensus des interprètes de la loi, ulamas et mujtahidines, sur une question de droit à n’importe quelle époque. Autrement dit, le consensus des ulamas d’une époque donnée, lie les musulmans de cette époque et des suivantes, jusqu’à la formation d’un nouveau consensus abrogatif. Pour faire admettre cette nouvelle source formelle du droit, les théoriciens du droit (usulites) exploiteront le hadith du Prophète : “Ma communauté ne peut convenir de l’erreur” (14). De là, on déduira une sorte d’infaillibilité de la communauté et, par-delà, du consensus des ulémas et mujtahidines qui deviennent ainsi l’élite de l’élite. La matière des lois n’est pas identique à celle du pouvoir. Dans la première, seuls règnent l’intelligence, le savoir et la piété, qui caractérisent le Mujtahid. Ce dernier est membre, incontestablement, de l’aristocratie gouvernante, Ahl al Hal wal Aqd. Mais le domaine des lois lui est exclusivement réservé.

De la Jama’a communautaire nous passons rapidement à l’Ijma’ de la majorité (Jumhûr) des ulamas. L’accord du jumhur des interprètes a donc force obligatoire de loi. Les grands usulistes, comme Shafi’i, Juwaïni, Ghazali, Qarâfi, Sadr a Shari’a, Subki seront d’accord et affirmatifs sur ce point.

Nous voyons qu’au fond des choses, le sunnisme a consisté à replacer sur terre la théorie du pouvoir et du droit, en réaction au shiisme qui, sur ces deux questions, se montre radicalement supra mondain. Sur la question du pouvoir, nous connaissons déjà la position shiite. Sur la question du droit, les shiites ont également une conception mystique de la mission législatrice de l’imam, qu’ils considèrent comme presqu’équivalente à celle du Prophète. Cela donne au Faqih et à la cléricature shiite un rôle prépondérant face à la société et au pouvoir ; rôle qui sera consacré par la constitution iranienne de 1979 et le khomeynisme. Le sunnisme, en définitive, représente en face de l’incontournable idée islamique d’un droit divin et prophétique, une réclamation de droit humain ...

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