LE NORMATIF ET LE DESCRIPTIF EN THÉORIE DU DROIT par Luc B. TREMBLAY*

 

LE NORMATIF ET LE DESCRIPTIF EN THÉORIE DU DROIT

Par Luc B. TREMBLAY

Professeur à la Faculté de droit de l’Université de Montréal

 

 

À la suite de la critique du positivisme juridique par les sciences
sociales, notamment l’anthropologie et la sociologie, pouvons-nous encore
parler d’une «théorie normative» du droit? Je soutiendrai que la réponse est
affirmative, mais la question n’est pas simple. D’une part, la relation entre le
positivisme juridique et la théorie normative du droit est complexe. D’abord, la
nature même du positivisme juridique est controversée en théorie générale du
droit. Ensuite, le sens à donner au concept de «théorie normative du droit» dans
le cadre d’une pensée de type positiviste est contesté parmi les théoriciens
positivistes du droit. Ma réponse présupposera donc quelques distinctions.
D’autre part, ce que l'on peut nommer «la» critique du positivisme
juridique par les sciences sociales recouvre une pluralité de thèses fondées sur
des approches, méthodologies et théories concurrentes. Pour les fins de ce texte,
toutefois, il ne sera pas nécessaire de pointer vers l'une ou l'autre de ces thèses
particulières. Il sera suffisant de penser aux thèses anthropologiques et
sociologiques qui remettent en question les thèses positivistes censées décrire
les caractéristiques «universelles» du droit, telles l'existence de règles
formellement valides et la présence d'une autorité centralisée comme l'État,
l'autonomie du système juridique, l'institutionnalisation de la sanction,
l'application universelle des normes, et ainsi de suite.
J’avancerai deux thèses. La première se situera dans le cadre d’une
pensée positiviste. Je soutiendrai que de ce point de vue, aucune critique par les
sciences sociales ne devrait en principe nous empêcher de parler d’une théorie
normative du droit. La seconde thèse énoncera qu’aucune théorie descriptive
du droit, ni même celles qui procèdent du positivisme juridique, ne peut faire
l’économie d’une théorie normative du droit entendue dans ce que je nommerai
un sens «fort». De ces deux thèses, la seconde est la plus importante. Aussi
occupera-t-elle l’essentiel de mon intervention ...

 

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